実行行為の概念 不作為犯とは 刑法入門総論#4

こちらの記事は実行行為の概念 不作為犯 やってもやらなくてもやらせても犯罪になりうる 刑法入門総論#4についての記述です。

刑法における実行行為とは

刑法上の”実行行為”とは、日々私たちが生活する上で”他人の法益を侵害する危険性のある行為”を指します。例えば、崖から人を突き落とす行為や、ピストルで人を撃ち殺すために引き金を引く行為は、刑法199条殺人罪の実行行為に当たります。より丁寧な言い方をすれば、”刑法の構成要件に該当する法益侵害の現実的危険性を有する行為”と言う風に定義ができるでしょう。つまり、構成要件に該当するけど全く法益侵害の現実的危険性のない行為は実行行為には当たらないということです。例えば、後ろから人の背中を押す行為は、前方が崖であれば殺人罪の実行行為に当たりますが、前方に何もなければ特に何も問われませんよね。

法益とは、生命や財産、自由といった法（刑法）が守ろうとしている利益のことを指します。それを侵害するような行為を法益侵害と呼びます。

不作為犯とは

行為を進んで行なった場合ではなく、”行為をしなかった”ことが実行行為に当たる場合があります。これを不作為犯と呼びます。Aは直接Bを殺すための実行行為を行なったようには見えませんが、放置したことで実行行為（作為）と同価値と判断できる場合は不作為犯として処罰されます。

ただし、どのような場合でも不作為犯が成立するわけではありません。不作為犯には２種類あり、真性不作為犯と不真正不作為犯があります。
真性不作為犯とは、刑法の構成要件が初めから不作為を予定している犯罪のことを指します。例えば、刑法130条後段の”不退去罪”の条文を見てみましょう。

正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、3年以下の懲役又は10万円以下の罰金に処する。

刑法130条

不退去罪は、構成要件自体が”何もしない”（退去しない）と言う不作為を持って実現することを予定している犯罪です。この他に保護責任者遺棄致死罪も真性不作為犯の一種です。このような場合を真性不作為犯といいます。

不真正不作為犯とは、そもそも刑法の構成要件が”作為”を予定している犯罪を、不作為によって実現する類型を指します。例えば、殺人罪は”人を殺す”という作為をもって規定していますが、例のように殺意をもって救助しない行為をすることで結果を発生させている点が、不真正不作為犯の特徴になります。

不真正不作為犯になぜ実行行為が認められるのか

犯罪の成立要件、すなわち客観的構成要件要素の中の実行行為がなければ犯罪は成立しません。ではそもそもなぜ作為を予定している犯罪を不作為で実現する場合に”実行行為性”を認めることができるのでしょうか。この点、不真正不作為犯はかなり厳格に判断していく必要があります。
実際は、子供にミルクを与えない行為や、100才の寝たきり祖父に食事を与えないことで殺すことは可能と考えられます。つまり、”作為と同様”に危険と判断できる不作為については実行行為があったものと判断されるのが通例になっています。
しかしこれを完全に認めると、たまたま子供が溺れているのを発見した他人のCさんもBを救助しなければ殺人罪に問われかねません。そこで、不真正不作為犯を成立させる場合を限定する必要が出てくるのです。

不真正不作為犯の最大のポイント　要件

不真正不作為犯が認められるためには、以下の要件を全て満たしている場合に限られます。

法的作為義務の存在とは、端的に言うと法律で保護、監護しなさいとされている主体に限られると言う意味です。
例えば民法820条では、親に子供を監護する義務を規定しています。自分の子供である以上、溺れているなら助けなければならない義務があると考えます。
もちろん、溺れている子が他人の子供であれば、Aになんら法的作為義務はありませんので不真正不作為犯として処罰されることはありません。

保護、監護したくてもできない状況の場合にまで作為義務を押し付けるわけにはいきません。例えば、親には子供に食事を与えなければなりませんが、誘拐されてしまった時は食事を与えるのは不可能でしょう。また、上記の例で言えばAが全く泳げない場合や、自分が助けに行ったら自分も死んでしまう恐れがある場合などもこれに当たります。

そもそも不真正不作為犯の類型は例外中の例外ですので、作為の場合と同じ程度の法益侵害危険性が必要と考えるのは自然なことでしょう。